Wwft – je eigen verantwoordelijkheid!

Inleiding

In een vorig blog¹ behandelde ik enkele in de praktijk veel voorkomende vraagstukken die verband houden met de Wwft. Dat blog schreef ik naar aanleiding van de V&A compliance community Q4-2019. Tijdens deze bijeenkomst werd een inleiding verzorgd door twee senior toezichthouders van het Bureau Financieel Toezicht. Dit tweede blog vormt daarop een vervolg.

De oplossingsrichtingen in dit blog vertegenwoordigen niet persé een beleidsstandpunt van het Bureau Financieel Toezicht. Integendeel: inherent aan de Wwft is dat het principle based wetgeving betreft, een risico-georiënteerd handelen (of nalaten daarvan) van accountants waar het gaat om risico’s en situaties op het gebied van witwassen en het financieren van terrorisme. Dus elke casus is ‘net even anders’, en dus heeft elke good practice ook case-specifieke elementen in zich’.

De titel van de eerste blog was ‘De Wwft: dat doe je samen!’. Deze tweede blog behandelt dat ‘samen’ vanuit een ander perspectief. De Wwft heeft als doel het tegengaan van witwassen en het financieren van terrorisme. Aangezien sommige cliënten van accountantskantoren ook ‘eigen’ verplichtingen hebben vanuit de Wwft, is een logische gedachte dat het goed zou zijn de handen ineen te slaan (samen) en dus gezamenlijk (bijvoorbeeld met je cliënt) te overleggen en te beslissen wat wel en niet gemeld wordt. Toch ligt dat ‘samen’ in die situaties genuanceerder.

Klanten vragen naar hun melding?

De Wwft is niet voor ‘iedereen’ wetgeving met verplichtingen. De Wwft is alleen van toepassing op zogenoemde instellingen. Accountantskantoren, belastingadviseurs, handelaren in luxe goederen etc. zijn voorbeelden van instellingen.
De situatie dat de accountant dienstverlening verricht die valt onder de Wwft bij een cliënt die zelf ook instelling is voor de Wwft, levert diverse dilemma’s op. Een veel voorkomende vraag in de praktijk is in hoeverre de accountant bij de cliënt navraag mag doen of een bepaalde transactie door de cliënt is gemeld bij de FIU.
Dat je dit als accountant wilt weten, is niet vreemd. Je dient immers een risicoprofiel te bepalen (bijvoorbeeld artikel 8 Wwft) en dan is het van belang te weten of je cliënt zich wel of niet houdt aan de voor haar geldende wet- en regelgeving (in dit geval de Wwft).

Een eerste gedachte is dat je die navraag niet mag doen. Immers: in de artikelen 22 en 23 van de Wwft staat de geheimhouding geregeld. Een instelling (dus ook de betreffende cliënt!) mag over een (voorgenomen) Wwft melding niets aan een derde melden. Sterker nog: de Wet Economische Delicten stelt in artikel 1 dat een overtreding van de genoemde artikelen in de Wwft kwalificeert als een economisch delict.
Zou de accountant aan de cliënt dergelijke vragen stellen, dan verleid je de cliënt feitelijk tot het overtreden van diens geheimhoudingsplicht. Een opvatting in de praktijk is dan ook dat op basis van artikel 23 lid 1 Wwft de cliënt geen mededelingen mag doen aan de accountant omtrent een melding en dat de accountant hier dus niet naar vraagt.

Accountants die hun cliënt vragen om de correspondentie of andere informatie over de melding te tonen, verleiden daarmee de cliënt tot een overtreding van de geheimhoudingsplicht. Deze vraag is daarom in beginsel ongepast.

Een tweede gedachte is echter dat op basis van een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam² de accountant juist moet vragen of een geconstateerde mogelijk ongebruikelijke transactie is gemeld. Als argument wordt daarbij het volgende aangevoerd uit de uitspraak: “Bovendien vloeide uit de aard van het bedrijf van [bedrijf] voort dat er een risico bestond op witwassen. [bedrijf] was immers een cliënt waarvoor gold dat een groot deel van haar omzet contant werd betaald en die op grond van de Wwft een eigen meldplicht had voor contante betalingen boven € 15.000,-.
Ook als de verhouding tussen contante betalingen en bankbetalingen niet ongebruikelijk zou zijn in de branche waarin [bedrijf] actief is, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, had [eiseres] dienen na te gaan of deze contante betalingen niet zouden moeten leiden tot aanscherping van het risicoprofiel. Van enige controleactiviteiten [vetgedrukt door auteur blog] van [eiseres] op dit punt, zoals bijvoorbeeld het navragen of [bedrijf] aan haar eigen meldplicht voldeed, is niet gebleken.”³

Aanhangers van de tweede gedachte stellen dat de Rechtbank vindt dat er controleactiviteiten uitgevoerd hadden moeten worden om na te gaan in hoeverre de client aan haar eigen meldplicht voldeed. Een voorbeeld van ‘controleactiviteiten’ is: navraag doen bij de cliënt. Inderdaad is dat wat er- bijna letterlijk- staat. Echter deze uitspraak moet mijns inziens niet worden gezien als een vrijbrief om de cliënt te bevragen over diens melding van een ongebruikelijke transactie. Ik heb hiervoor een aantal argumenten:

1) De Rechtbank stelt niet dat navraag gedaan moest worden over het wel/ niet melden van een specifieke transactie. De Rechtbank kan hiermee ook bedoelen dat de accountant dient na te gaan of de cliënt zich doorgaans houdt aan de verplichtingen van de Wwft. Is de cliënt bekend met de verplichtingen en worden die doorgaans ook nageleefd? Het is veel logischer dat dat laatste wordt bedoeld omdat artikel 3 Wwft⁴ daartoe verplicht.

2) Uit de uitspraak blijkt dat de Rechtbank stelt dat de accountant ten onrechte geen controlewerkzaamheden heeft uitgevoerd. In mijn optiek moet het begrip ‘controleactiviteiten’ hier niet worden geïnterpreteerd als dat de accountant gecontroleerd moest hebben of de cliënt de transactie gemeld heeft. Immers: de Rechtbank baseert zich op artikel 3 Wwft.
Daarin staat dat de accountant op grond van het cliëntenonderzoek verplicht is tot een voortdurende controle op de zakelijke relatie en op de tijdens deze relatie verrichte transacties. Ofwel: de accountant is verplicht gedurende de werkzaamheden te monitoren of zich wellicht mogelijke ongebruikelijke transacties voordoen die hij dient te melden bij de FiU⁵. Dat is iets anders dan het controleren of de cliënt die transacties wel gemeld heeft⁶.

3)  Een gedachte zou ook kunnen zijn dat de Rechtbank verwijst naar NV COS 250. Immers, in NV COS 250.13 b (van toepassing op controleopdrachten) staat: “In het kader van het verwerven van inzicht in de entiteit en haar omgeving overeenkomstig Standaard 315, dient de accountant een algemeen inzicht te verwerven in:

a) (………..) en
b) de manier waarop de entiteit dat kader naleeft.“

Wat houdt dit artikel uit de controlestandaarden nu precies in? De accountant dient de AO/IB waaronder de maatregelen gericht op het voldoen aan wet- en regelgeving te bezien. Dus: hij dient na te gaan in hoeverre de AO/IB conform de opzet, bestaan en eventueel in hoeverre de werking effectief is. Hoever gaat dat? De Wwft geeft hieraan nadere invulling: in algemene zin nagaan in hoeverre de cliënt zich houdt aan de Wwft verplichtingen in het kader van de werkzaamheden van de accountant is noodzakelijk, maar het gericht vragen naar documentatie of inlichtingen omtrent een specifieke melding is niet toegestaan. Anders gesteld: Enerzijds dient de accountant wel een cliëntenonderzoek te verrichten en de cliënt te beoordelen op het risico van witwassen en financieren van terrorisme (ondermeer artikel 3 Wwft) maar anderzijds bevat de Wwft ook de eerder genoemde verplichtingen inzake geheimhouding: dus het gericht informatie opvragen is niet aan de orde. Daarbij moet worden opgemerkt dat de Wwft van een hogere orde is dan de controlestandaarden⁷. Dus bij een tegenstrijdigheid (bijvoorbeeld verplichting uit hoofde van NV COS 250) prevaleert de Wwft.

Mijn conclusie is dat het gericht vragen aan de cliënt of een bepaalde transactie door haar is gemeld niet de bedoeling is van de Wwft. De gerichte vraagstelling is ook niet per sé nodig om te voldoen aan de Wwft. En het is bovendien niet toegestaan, gegeven artikel 23. De Richtsnoeren⁸ bevatten een soortgelijke conclusie: ”Leden van de beroepsorganisaties zouden moeten willen voorkomen dat ze kennis nemen van meldingen door cliënten, omdat cliënten in dat geval de wet overtreden. Instellingen moeten bij transacties die zij in de administratie van hun cliënten tegenkomen zelf een afweging maken of gemeld moet worden, los van de vraag of de cliënt gemeld heeft”.

Is er dan helemaal niets te zeggen voor de stelling dat de accountant een cliënt wel mag vragen of deze heeft gemeld? Na afloop van de compliance bijeenkomst kwam een argumentatie aan de orde, die ik graag deel. Bij het bepalen van het risicoprofiel van de cliënt en derhalve in het kader van de het cliëntenonderzoek van artikel 3 kan een dergelijke vraag van belang zijn, bijvoorbeeld om te bepalen of er sprake is van een verhoogd risicoprofiel. Immers een cliënt die zich niet houdt aan de Wwft-bepalingen impliceert een verhoogd risicoprofiel.

In artikel 22 (laatste zin) staat dat er geen informatie mag worden verstrekt tenzij ‘voor de uitoefening van zijn taak of door deze wet wordt geëist’. Er lijkt dus een wettelijke basis en grondslag om de informatie op te vragen in sommige situaties.

Dus: wanneer het van belang is voor het bepalen van het risicoprofiel (door de wet geëist) van de cliënt of de accountant kan betogen dat het voor de uitoefening van zijn taak van belang is deze vraag te stellen, dan betekent dit met een beroep op artikel 22 (laatste zin) dat er grondslag is de bedoelde vraag te stellen.
In de praktijk is deze vraag echter veelal niet van belang voor het risicoprofiel, omdat het risicoprofiel wordt bepaald op basis van de vraag of de cliënt bekend is met de Wwft verplichtingen en zich er aan houdt, in plaats van dat het risicoprofiel afhangt van de vraag of deze ene specifieke transactie is gemeld door de cliënt. Er is immers sprake van een hoog risicoprofiel als de cliënt zich bewust niet houdt aan de verplichtingen die de Wwft hem oplegt, niet wanneer er in een casus met deugdelijke argumentatie wordt afgezien van een melding. Kortom: stel je deze vraag aan de client dan moet je daar een hele goede reden voor hebben en deze kunnen baseren op de laatste zin van artikel 22 Wwft. Veelal is een dergelijke vraag echter niet mogelijk, zoals eerder aangegeven.

Onder de aanwezigen bij de V&A compliance community leverde dit dilemma veel vragen op en verschillen van inzicht. Daarom zou het goed zijn als de diverse instanties die belast zijn met het toezicht op naleving van de Wwft gezamenlijk (vereist dus consensus over dit onderwerp) een praktijkhandreiking terzake het beoordelen van de naleving van de meldingsplicht van cliënten van accountantskantoren opstelt en deelt met de accountantsberoepsgroep.

Dubbele meldingen?

Een dilemma dat verband houdt met de vorige situatie is de situatie dat de accountant een ongebruikelijke transactie constateert in bijvoorbeeld de administratie van een cliënt. Je weet dat de cliënt deze transactie gemeld heeft⁹. De vraag die gesteld kan worden: moet de accountant deze transactie nu ook nog melden?

Een voorbeeld.
Een autohandelaar verkoopt een nieuwe auto voor € 25.000; de koper betaalt in contanten. De koper is een particulier die te kennen heeft gegeven graag contant af te willen rekenen. De autohandelaar verricht een cliëntenonderzoek naar de particulier. Hieruit komen geen bijzonderheden voort. Maar op basis van de objectieve meldplicht dient de autohandelaar de transactie te melden. Immers: er is sprake van het bedrijfsmatig verkopen van een luxe goed voor een bedrag van meer dan € 20.000 euro.
De accountant heeft een samenstellingsopdracht en bij de samenstelwerkzaamheden constateert hij deze transactie. Uit de administratie (aan het kasblad geniet) blijkt het meldingsbewijs van de melding door de cliënt bij de FIU.

De vraag is: wat dient de accountant te doen? Op de accountantswerkzaamheden is de Wwft van toepassing. Hij dient dus ongebruikelijke transacties te melden. De accountant dient zich eerst af te vragen of deze transactie kwalificeert als een ongebruikelijke transactie volgens de indicatoren die gelden voor accountants.

Voor de accountant is de objectieve indicator hier niet aan de orde. Immers hij maakt geen deel uit van de transactie. Anders gesteld: er is geen sprake van ‘een transactie voor een bedrag van € 10.000,– of meer, betaald aan of door tussenkomst van de instelling in contanten, met cheques aan toonder, een vooraf betaald betaalinstrument (prepaid card) of soortgelijke betaalmiddelen’.
Blijft over de subjectieve indicator. Met andere woorden: zou de transactie te maken kunnen hebben met witwassen of het financieren van terrorisme¹⁰?

De accountant zou tot de conclusie kunnen komen dat hier weleens sprake zou kunnen zijn van witwassen. Immers, er is sprake van een hoog bedrag in contanten, afkomstig van een particulier die de expliciete wens heeft om in contanten af te rekenen¹¹.

Zou de cliënt deze transactie niet hebben gemeld, dan is het evident dat de accountant dient te melden bij het FIU; immers in dit voorbeeld vindt hij dat sprake zou kunnen zijn van witwassen en dus moet hij melden.  Maar in deze casus weet de accountant dat de cliënt heeft gemeld. Moet hij dan dezelfde transactie nogmaals melden?

Een eerste gedachte is: nee, immers er is reeds gemeld door de cliënt. Iedere instelling die onder de Wwft valt heeft een afzonderlijke meldplicht. De accountant bevindt zich in een positie waarin hij bij zijn werkzaamheden voor zijn cliënt een ongebruikelijke transactie constateert die zijn cliënt zou moeten melden. Indien de cliënt zich netjes aan diens meldplicht houdt, is er geen aanleiding te veronderstellen dat de cliënt betrokken zou zijn (geweest) bij de witwastransactie of het financieren van terrorisme. Ofwel: de accountant zou dan de ongebruikelijke transactie niet behoeven te melden. De ongebruikelijke transactie is immers begaan door de cliënt van de cliënt van de accountant. Wanneer de cliënt van de accountant zich houdt aan de verplichtingen is er geen reden tot melding van de ongebruikelijke transactie.

Een tweede gedachte staat hier haaks op. Immers, de Wwft verplicht de instellingen (dus ook de accountant) om alle ongebruikelijke transacties te melden¹². In de Wwft staat niet dat wanneer een instelling de transactie al gemeld heeft dat de accountant dan niet nogmaals behoeft te melden. Uit diverse bronnen¹³ blijkt ook dat de FIU database (waar alle meldingen worden gedaan) er ‘beter van wordt’: onderzoeken naar witwassen en financieren van terrorisme kunnen zijn gebaat bij de ‘extra’ meldingen¹⁴. Er staat dus in de Wwft geen ontheffing van het moeten melden van een transactie die door een ander al is gemeld.

Voor zover mij bekend zijn de instanties het wel eens over de situatie dat wanneer er een onderzoek loopt door een opsporingsinstantie (bijvoorbeeld de FIOD) naar witwassen of het financieren van terrorisme bijvoorbeeld, dat de accountant de verband houdende ongebruikelijke transacties die hij constateert dan wel dient te melden¹⁵. Dus zelfs als de instanties op de hoogte zijn, moet worden gemeld. Wanneer ik dit in lijn breng met het hierboven genoemde dilemma van dubbel melden dan heeft de tweede gedachte mijn voorkeur. Ik ben derhalve van mening dat – ook al ‘voelt’ dit wellicht als overkill – er toch ‘dubbel’ moet worden gemeld.

Ik heb daar nog een argument voor. Het ten onrechte niet melden en het ten onrechte wel melden zijn beide strafbaar indien het melden/ nalaten van een melding niet te goeder trouw is¹⁶. Wanneer de accountant een melding als hierboven bedoeld doet, en dit zou ten onrechte zijn dan is er zeer waarschijnlijk geen sprake van een verwijtbaar handelen. Immers: met een beroep op ‘geen substitutie van meldplicht’ is het alleszins verdedigbaar dat hij meldt; zijn subjectieve inschatting op basis van de Wwft en de bijbehorende guidance (bijvoorbeeld de voorbeeldlijst bij de subjectieve indicator) heeft hem doen besluiten te melden. Hij geeft ook gehoor aan de oproep van bijvoorbeeld de beroepsorganisaties dat de meldingendatabase ‘er beter van wordt’.

Zou hij de ongebruikelijke transacties niet melden en de cliënt wel, dan zou de accountant – getuige bijvoorbeeld de richtsnoeren¹⁷ – bevraagd kunnen worden waarom de accountant niet gemeld heeft, terwijl er wel sprake is van een door een ander gemelde ongebruikelijke transactie (met alle onderzoeksgevolgen van dien). Kortom: mijn advies is dan ook de tweede gedachte te volgen in plaats van de eerste.

Afsluitend

Het gezamenlijk overleggen tussen client en accountant over meldingen kent allerlei restricties. Van ‘samen’ optrekken is dan ook geen sprake. De genoemde dilemma’s zijn alledaags, maar over de oplossingsrichtingen verschillen de meningen. Zelfs de meningen van FIU Nederland, Het Bureau Financieel Toezicht, NBA en SRA liggen soms uiteen. Van ‘samen’ is in die optiek dan ook niet altijd sprake.

Dat laat onverlet dat mijn adviezen uit het eerste blog ook bij deze dilemma’s relevant zijn. Kort gezegd: neem de beslissingen in dergelijke casussen niet alleen, maar consulteer en overleg! Documenteer de overwegingen en conclusies, zodat bij een eventueel onderzoek de eerder genomen beslissingen adequaat kunnen worden toegelicht.

In het derde en laatste deel van deze blog serie naar aanleiding van de compliance bijeenkomst, is nog plaats voor het behandelen van een vraag of opmerking die verband houdt met de behandelde deelonderwerpen van de Wwft. Uw reacties¹⁸ naar aanleiding van deze tweede blog zijn derhalve van harte welkom.  Feitelijk toch weer een oproep tot een gezamenlijke inspanning

Drs. A.A. (Alex) Boxum RA EMITA¹⁹

1. Deze eerste blog is te vinden via de volgende link: Wwft dat doe je samen.
2. ECLINL:RBROT:2017:9882
3. Dit citaat is ontleend aan onderdeel r.o. 4.3 van de uitspraak.
4. Het uitvoeren van een clientonderzoek om in te spelen op risico’s. Een instelling voor de Wwft die zich niet houdt aan de Wwft levert een hoger risicoprofiel op dan een instelling die keurig alle verplichtingen naleeft.
5. Zie bijvoorbeeld Wwft artikel 3, lid 2d.
6. In de casus speelde ook het vraagstuk of verificatiewerkzaamheden passen bij een samenstellingsopdracht. Ik laat dit gezien het onderwerp van dit blog verder onbesproken.
7. Zie NV COS 200 A5. Uitwerking van het ‘Lex superior derogat legi inferiori beginsel’ levert op dat aangezien de controlestandaarden een nadere uitwerking zijn van wetgeving, de wetgeving prevaleert indien deze strijdig zou zijn met de controlestandaarden.
8. https://www.nob.net/sites/default/files/content/article/uploads/richtsnoeren_wwft_12_december_2018.pdf, het betreffen de richtsnoeren die door NOB en RB zijn opgesteld. NBA is nog doende met het consulteren van de richtsnoeren onder haar leden. Het citaat staat op blz. 88.
9. Ik gaf al aan dat het niet gebruikelijk is dat een accountant weet of diens klant heeft gemeld of juist niet. Immers zou de accountant dit wel weten dan heeft de client deze informatie niet geheim gehouden en strikt genomen diens geheimhouding overtreden. Het overtreden van wet- en regelgeving door een client betekent dat de accountant NOCLAR en in voorkomende gevallen NV COS 250 moet toepassen. Een verdere verhandeling over deze onderwerpen valt buiten het bestek van deze blog.
10. De volledige tekst van de bedoelde subjectieve indicator luidt: “Een transactie waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kan houden met witwassen of financieren van terrorisme”.
11. De voorbeeldlijst bij de subjectieve indicator stelt dat een voorkeur voor contanten en een opvallend hoog bedrag signalen zijn dat er weleens sprake zou kunnen zijn van een ongebruikelijke transactie.
12. Artikel 16 Wwft geeft geen uitzonderingen noch blijkt een substitutie van meldplicht.
13. Zie bijvoorbeeld handreiking 1124 van NBA.
14. Temeer de cliënt hier meldt op basis van de objectieve indicator (dus feitelijk zonder subjectieve beoordeling van de transactie), terwijl de accountant op basis van de subjectieve indicator meldt. Dus andere aspecten meeweegt!
15. Zie ook de FiU website. Deze vermeldt: “Ja, het indicatorenstelsel geeft dit beginsel zelfs expliciet aan voor alle meldgroepen: Verder ligt het in de rede dat transacties die in verband met witwassen aan de politie of Openbaar Ministerie worden gemeld, ook aan het Meldpunt moeten worden gemeld; er is immers een vermoeden van witwassen”.
16. Zie ondermeer: Artikel 1 onder 2o en artikel 6, lid 1 onder 2 o en 4 o Wet op de economische delicten.
17. In de Richtsnoeren NOB / RB staat in par. 4.9 ondermeer: “Als uit een melding door een instelling blijkt dat een andere betrokken instelling niet gemeld heeft, kan dat aanleiding zijn tot vragen van FIU Nederland of het BFT bij de niet-meldende instelling”. Zie bijvoorbeeld ook: https://www.rijksoverheid.nl/documenten/wob-verzoeken/2017/07/21/wob-besluit-21-juli-2017-inzake-niet-melders-project
18. Om deze reden is het e-mailadres bij de informatie over de auteur weergegeven.
19. Drs. A.A.(Alex) Boum RA EMITA is werkzaam bij V&A accountants adviseurs als directeur Compliance & Training en komt in zijn dagelijkse werkzaamheden op het gebied van compliance ondersteuning en vanuit de V&A Wwft Helpdesk veelvuldig in aanraking met Wwft casuïstiek. Hij schrijft dit blog op persoonlijke titel. Emailadres: alex@vna-aa.nl